「案例」

　　2008年1月1日，贺先生应聘至上海某工具有限公司工作，担任技术工一职。双方签订劳动合同，约定合同期限为两年，其中试用期两个月（自2008年1月1日起至2008年2月29日止）。2008年2月29日试用期的最后一天，人事主管与生产主管对贺先生进行考核，考核发现，贺先生生产的产品合格率不达标、产品质量不达标。于是，公司决定以贺先生试用期不符合录用条件为由，解除与贺先生的劳动合同。同时，公司将决定与贺先生解除劳动合同的事由通知了公司工会，工会予以准许。同年3月3日，公司将“解除劳动合同通知书”交与贺先生，其中载明：由于贺先生试用期内考核不合格，不符合录用条件，所以决定即日起解除双方劳动合同。

　　其后，贺先生对解除劳动合同的决定不服，向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求撤销解除劳动合同决定，恢复劳动合同关系。庭审中，贺先生诉称，试用期间公司从未对他的工作提出意见，且2008年3月3日试用期已经履行完毕，公司不能再以试用期不符合录用条件为由解除劳动合同。公司辩称，2008年2月28日试用期最后一天，贺先生未能通过工作考核。根据《劳动合同法》第三十九条规定，在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。现公司在试用期间对贺先生考核，并证明贺先生不符合录用条件，所以解除劳动合同符合法律规定。同时，公司提供“考核结论单”，上面载明了对贺先生从事工作的考核指标，且有生产主管和人事主管签字。但贺先生对该“考核结论单”不认可，称从来没有见过，是公司事后补做的。最后劳动争议仲裁委员会支持了贺先生的主张，理由为公司未能提供充分有效证据证明贺先生试用期不符合录用条件，且公司在试用期后即2008年3月3日与贺先生解除劳动合同，已超过试用期，公司不能再以试用期不符合录用条件为由解除劳动合同。劳动仲裁裁决后，公司未再起诉至法院。

　　「律师解析」

　　试用期定性

　　用工实践中，可能有些人认为，所谓试用期是用人单位和劳动者建立劳动关系后为了相互了解、相互选择而约定的相互考察期，劳动者与用人单位在试用期内均可以随时解除劳动合同，其实这是一个错误认识。根据《劳动合同法》第三十七条、第三十九条之规定，在试用期内，劳动者须遵循解除预先通知期，即提前3天通知用人单位后才可以解除劳动合同；而用人单位须在试用期间证明劳动者不符合录用条件后才可以解除劳动合同。

　　本案中，有两个关键问题，一是公司在试用期结束后，能否仍能以劳动者试用期间不符合录用条件为由解除劳动合同；二是公司有无充足、有效的证据证明贺先生不符合录用条件。

　　关于第一个问题——公司在试用期结束后，能否仍能以劳动者试用期间不符合录用条件为由解除劳动合同？

　　《劳动合同法》第三十九规定：“在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。”根据此条规定，用人单位以劳动者试用期不符合录用条件为由解除劳动合同的前提条件，是劳动者处于试用期内。如果不符合这个前提条件，那么用人单位不能以此为由解除劳动合同。从另一方面考虑，用人单位对劳动者试用期满是否转正问题并无批准权，换句话说，当试用期履行届满后，无论用人单位是否为劳动者办理转正手续，劳动者均已进入正式录用期，既然已处于劳动合同期，解除依据当须依照劳动合同期应当遵守的相关规定办理。因此，本案，由于公司向贺先生发出“解除劳动合同通知”是在试用期之后，亦即贺先生进入正式录用期之后，因而公司无权再以试用不符合录用条件为由解除已处于劳动合同期内员工的劳动合同。

　　关于第二个问题——公司有无充足、有效的证据证明贺先生不符合录用条件？

　　根据《劳动合同法》第三十九条之规定，劳动者在试用期间被“证明”不符合录用条件，用人单位可以解除劳动合同。对于劳动者在试用期间不符合录用条件的，用人单位必须提供充分、有效证据证明。如果不能提供，即便劳动者确实不符合录用条件，用人单位解除劳动合同也会被劳动仲裁或法院裁决撤销。而用人单位能否提供充分、有效的证据，则是对用人单位用工管理的考验。

　　依据《劳动合同法》第三十九条第一款做出劳动合同解除处理应具备以下要件：

　　1、用人单位对录用岗位制定了明确的录用条件（如劳动者年龄、文化程度、身体状况、思想品德、技术业务水平、户籍关系等）；

　　2、劳动者不符合用人单位规定的录用条件；

　　3、用人单位有证据证明劳动者不符合录用条件；

　　4、用人单位做出解除劳动合同的时间在劳动者试用期内。

　　以上四个要件环环相扣，缺一不可。其中，第1项属于法律依据，由用人单位自主确立，是用人单位能够解除劳动合同的前提所在。第2项属于事实依据，在企业生产及日常管理中有意义，但在法律认定中缺乏证明性，如欲实现法律意义，需要证据将其固化。第3项即是2中提到的证据要求，它是将客观事实变为法律事实的通道和途径，只有充分的证据加以佐证，客观事实才能成为法律事实，才能在法律认定中发挥作用。第4项属于时间要求，它对用人单位作出解除劳动合同行为进行了时间上的限制，即试用期内。

　　综上，以试用期不符合录用条件为由解除劳动合同，用人单位一定要在试用期内对劳动者进行考核、评价，并在试用期内作出解除合同决定。本案中，公司仅提供了一份“考核结论单”，且上面仅有公司相关人员的签字，而没有贺先生的签字，不足以让劳动仲裁员信服这份“考核结论单”是当时对贺先生试用期工作的评价，而不是用人单位事后补做的。在这种情况下，用人单位须继续与劳动者履行劳动合同。

　　「维权提醒」

　　录用条件是维权关键

　　——用人单位：设立详尽的录用条件，加强日常管理

　　1、设立详尽的岗位录用条件

　　（1）设立方法，如：

　　A、在规章制度、招聘广告等面向不特定对象的载体中详细列明一般要求，如：年龄、学历、工作经历、健康状况、是否受过刑事处罚，是否被单位作出过解除劳动合同处理等。

　　B、在劳动合同或个人信息表格等面向特定对象的载体中详细列明对该特定对象的特殊要求，如：岗位资格证、培训经历等。

　　……

　　（2）操作注意事项

　　A、通过招聘公告来公示的，采取一定方式将事实固定，以为诉讼保留证据。

　　B、招聘员工向其明示录用条件的，要求员工签字确认。

　　C、劳动关系建立以前，通过发送聘用函的方式向员工明示录用条件的，要求员工签字确认。

　　2、完备岗位描述制度与“录用条件”相配合

　　建立岗位描述制度并将其作为劳动合同的附件，或者直接在劳动合同中明确员工岗位职责。除了在录用条件中明确约定“符合岗位要求”之外，企业还应当完备岗位描述制度与之配合，并且尽量将标准量化以便于操作。

　　3、完善绩效考核制度

　　对劳动者试用期内的表现进行客观的记录和评价。对试用期员工的考核有日常考核和转正考核两种，对于转正考核必须在试用期满之前结束。

　　——劳动者：走出“试用期内权利无保障”的误区，有效维权

　　试用期是劳动关系存续的一个正常阶段，在此期间，劳动者的各项权益均与在劳动合同期一样，受到法律保障。就解除权而言，劳动者只需提前三日通知用人单位即可解除劳动合同，这相比劳动合同期内提前三十日的义务，自由度大幅增加，也正是从这个意义上来说，试用期可以看作是劳动者对用人单位的考察期。现实的问题在于，广大劳动者更容易相信，试用期亦是用人单位对自己的考察期，因而，往往试用期被随意解雇，劳动者却愿意欣然接受，甚至单位有不为之缴纳社保等违法行为，也不去追究。

　　在此，提醒劳动者：要了解最新的劳动法律法规及政策；不但知晓自己在劳动合同期内的各项权益，还应掌握自己在试用期的合法权利；用人单位提出解除，多问一些“为什么？”，学会让用人单位以事实、证据“说话”……

　　总之，即使立法者给了劳动者法律层面的保障，也只有劳动者自己学会主张应有的权利，才能在法律的护佑之下真正受益。 http://lietou.jobuy.com